Las cláusulas de Tag Along y Drag Along en los Estatutos Sociales
Las cláusulas de Tag Along y Drag Along son mecanismos que buscan proteger los intereses de los socios y accionistas mayoritarios y minoritarios en una Sociedad Mercantil.
La cláusula de Tag Along otorga a los socios minoritarios el derecho a vender sus participaciones a un tercero en las mismas condiciones que las negociadas por el socio mayoritario. Este mecanismo tiene como objetivo proteger a los socios minoritarios de verse obligados a permanecer en la sociedad en caso de que el socio mayoritario decida vender sus participaciones a un tercero.
La cláusula de Drag Along otorga a los socios mayoritarios el derecho a obligar a los socios minoritarios a vender sus participaciones a un tercero en las mismas condiciones que las negociadas por los socios mayoritarios. Este mecanismo tiene como objetivo proteger a los socios mayoritarios de verse impedidos de vender sus participaciones a un tercero por la negativa de los socios minoritarios.
Prohibiciones legales a la libre transmisibilidad de participaciones sociales
La Ley de Sociedades de Capital regula la transmisión de las participaciones sociales. En este sentido, establece una regla general que prohíbe las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la libre transmisión de participaciones sociales. Es decir, que si en una sociedad limitada en los Estatutos Sociales se busca incluir cualesquiera cláusulas que hagan libre la transmisión de participaciones, estas serán nulas y quedarán sin aplicación.
Por muchos años, las cláusulas Drag Along eran entendidas como un supuesto que implicaba la libre transmisión de participaciones al tener el derecho el socio mayoritario de arrastrar a los demás socios en una compraventa. A diferencia de las cláusulas de Tag Along en las sociedades limitadas que no suscitaban esta duda, se entendía que las cláusulas de arrastre vulneraban el principio de la restricción a la libre transmisibilidad.
A pesar de lo anterior, hoy en día esta duda parece que ha sido mitigada en su totalidad y existe consenso doctrinal en que la inclusión de este tipo de cláusulas en los Estatutos Sociales es válida. Este criterio ha sido respaldado por el propio Registro Mercantil en aplicación de las disposiciones del Reglamento del Registro Mercantil.
Prohibición de incluir cláusulas que limiten la libre transmisibilidad de acciones
En el caso de las Sociedades Anónimas, la interpretación que se hace es diferente. Esta diferencia radica en que, para las Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Capital permite la libre transmisión de las acciones a diferencia de lo que pasaba con las Sociedades Limitadas. Esto lleva a la situación en la que las cláusulas que limiten esa libre transmisión de acciones sean consideradas nulas.
En este caso, las cláusulas de arrastre no suscitan dudas, ya que están permitidas y no suponen una prohibición al precepto de la Ley de Sociedades de Capital.
Por el contrario, las cláusulas de acompañamiento han sido entendidas por un sector importante de la doctrina como verdaderas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Por lo tanto, queda prohibida la inclusión de estas en los Estatutos Sociales.
A pesar de lo anterior, actualmente se entiende que es posible incluir este tipo de cláusulas en los Estatutos Sociales gracias a interpretaciones que se han realizado del contenido del Reglamento del Registro Mercantil.
Inclusión de las cláusulas en los Estatutos Sociales
Como hemos analizado antes, la inclusión de cláusulas de Tag Along y Drag Along en los Estatutos Sociales puede ser una herramienta útil para proteger los intereses de los socios y accionistas de una sociedad. Sin embargo, es importante redactar estas cláusulas de forma cuidadosa para evitar que sean declaradas nulas o abusivas. En última instancia, será el propio contenido de las cláusulas el que permita inscribirlas en el Registro Mercantil.
En cualquier caso, la práctica común ha sido dejar estas cláusulas al margen de los Estatutos Sociales, optando por fórmulas que las recojan expresamente en pactos de socios o accionistas para evitar la denegación de la inscripción por parte del Registro Mercantil.
Los pactos de socios y las cláusulas de acompañamiento y arrastre
La inclusión de cláusulas de arrastre y acompañamiento en pactos de socios es una práctica habitual, especialmente en sociedades participadas por inversores institucionales. Estas cláusulas tienen como objetivo proteger los intereses de los socios, ya sean mayoritarios o minoritarios.
La inclusión de estas cláusulas en un pacto de socios debe ser cuidadosamente ponderada, teniendo en cuenta los intereses de todos los socios.
De igual forma, se recomienda que el pacto de socios o accionistas sea suscrito por todos ellos y por la propia sociedad, para asegurar y garantizar su oponibilidad y su efectivo cumplimiento por parte de todos los firmantes.
Recomendaciones para redactar las cláusulas de Tag Along y Drag Along
- Definir claramente los conceptos de «socio mayoritario» y «socio minoritario».
- Especificar el porcentaje de participación que debe ostentar el socio mayoritario para poder ejercer el derecho de Drag Along.
- Especificar el precio al que se venderán las participaciones en caso de ejercicio del derecho de Tag Along o Drag Along.
- Establecer un procedimiento claro para el ejercicio de estos derechos.
Para la validez de las cláusulas de Tag Along y Drag Along, es recomendable que estas cláusulas sean redactadas por un abogado especializado en derecho societario.